Brasília, 7 a 11 de março de 2016 - Nº 817.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO

Plenário
Exercício do cargo de Ministro de Estado por membro do Ministério Público e vedações constitucionais - 1
Exercício do cargo de Ministro de Estado por membro do Ministério Público e vedações constitucionais - 2
ADI e designação de promotor eleitoral - 2
ADI e designação de promotor eleitoral - 3
ADI: despesas com pessoal e Lei de Diretrizes Orçamentárias
ADI e revalidação de diplomas obtidos no exterior
Vício de iniciativa e fonte de custeio - 3
Vício de iniciativa e fonte de custeio - 4
Repercussão Geral
Licença-maternidade e discriminação entre gestação e adoção - 1
Licença-maternidade e discriminação entre gestação e adoção - 2
1ª Turma
CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal - 1
CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal - 2
2ª Turma
Extradição: concurso material e limite de tempo de pena
Desapropriação por utilidade pública e princípio da justa indenização - 2
Clipping do DJe
Transcrições
Convenção Internacional - Direitos da Pessoa com Deficiência - Dignidade Humana - Ensino Inclusivo (ADI 5.357 MC-DF)
Inovações Legislativas

PLENÁRIO

Exercício do cargo de Ministro de Estado por membro do

Ministério Público e vedações constitucionais - 1

Membros do Ministério Público não podem ocupar cargos públicos, fora do âmbito da instituição, salvo cargo de professor e funções de magistério. Com base nesse entendimento, o Plenário julgou parcialmente procedente o pedido formulado em arguição de descumprimento de preceito fundamental para declarar a inconstitucionalidade da Resolução 72/2011, do CNMP, e determinar a exoneração dos ocupantes de cargos em desconformidade com a interpretação fixada, no prazo de até 20 dias após a publicação da ata do julgamento. No caso, o descumprimento de preceitos fundamentais teria ocorrido por atos normativos e atos concretos. No plano normativo, por ato do CNMP, que derrogara resolução que tratava das vedações ao exercício de cargo ou função pública por membro do Ministério Público. No plano concreto, por atos de nomeação de membros do Ministério Público para ocupar cargos fora da instituição e, em especial, a nomeação de procurador de justiça para o cargo de Ministro de Estado da Justiça. Inicialmente, o Tribunal, por maioria, conheceu da arguição. O pedido estaria ancorado em suposta violação a preceitos fundamentais da independência dos Poderes (CF, art. 2º e art. 60, §4º, III) e da independência funcional do Ministério Público (CF, art. 127, §1º) consubstanciados na vedação aos promotores e procuradores de exercerem “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” (CF, art. 128, §5º, II, “d”). Além disso, tendo em vista o caráter acentuadamente objetivo da arguição de descumprimento de preceito fundamental, o juízo de subsidiariedade levaria em conta, especialmente, os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional. Assim, ante a inexistência de processo de índole objetiva apto a solver, de uma vez por todas, a controvérsia constitucional, não haveria como deixar de reconhecer a admissibilidade da arguição de descumprimento de preceito fundamental. Isso porque as ações originárias e o recurso extraordinário não seriam capazes de resolver a controvérsia constitucional de forma geral, definitiva e imediata. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que não conhecia da ação e indeferia a medida cautelar. Assinalava que haveria meio próprio para afastar do cenário jurídico a designação de procurador de justiça para figurar como Ministro de Estado. Na espécie, já se teria ajuizado ação popular para esse fim. Da mesma forma, seria cabível ação direta de inconstitucionalidade para atacar a resolução do CNMP. Vencido, em menor extensão, o Ministro Edson Fachin, que não conhecia da arguição de preceito fundamental quanto ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da mencionada resolução, diante do não atendimento do princípio da subsidiariedade.
ADPF 388/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.3.2016. (ADPF-388)

 

Exercício do cargo de Ministro de Estado por membro do Ministério Público e vedações constitucionais - 2

Em seguida, a Corte resolveu superar a análise do pedido de medida liminar e apreciou diretamente o mérito da ação. Entendeu que a autorização criada pela Resolução 72/2011 seria flagrantemente inconstitucional. A Constituição vedara aos promotores e procuradores o exercício de “qualquer outra função pública, salvo uma de magistério” (art. 128, §5º, II, “d”). Observou que o constituinte enfatizara que a vedação não seria simplesmente ao exercício de “outra função pública”, mas ao exercício de “qualquer outra função pública”, regra cuja única exceção seria a de magistério. Sublinhou que o art. 129, IX, da CF não deveria ser lido como uma espécie de cláusula de exceção. Esse dispositivo seria o inciso final da lista de funções institucionais do “parquet” enumerada no texto constitucional. De acordo com sua redação, competiria ao Ministério Público “exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. Essa disposição seria relativa às funções da instituição Ministério Público e não aos seus membros. Norma com dupla função. Uma primeira, de abertura do rol das atribuições ministeriais, que explicitaria que a lista do art. 129 seria “numerus apertus”, de modo que poderia ser ampliada. Uma segunda, reforçaria a completa separação, inaugurada pela Constituição de 1988, do Ministério Público com a advocacia pública, ao afastar o “parquet” de realizar “a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas”. O entendimento de que a vedação seria quanto ao exercício concomitante de funções de promotor e outras funções fora da instituição não passaria pela leitura do texto constitucional. A vedação ao exercício de outra função pública vigeria “ainda que em disponibilidade”. Ou seja, enquanto não rompido o vínculo com a instituição. Ao exercer cargo no Poder Executivo, o membro do Ministério Público passaria a atuar como subordinado ao chefe da Administração. Isso fragilizaria a instituição Ministério Público, que poderia ser potencial alvo de captação por interesses políticos e de submissão dos interesses institucionais a projetos pessoais de seus próprios membros. Por outro lado, a independência em relação aos demais ramos da Administração Pública seria uma garantia dos membros do Ministério Público, que poderiam exercer suas funções de fiscalização do exercício do Poder Público sem receio de reveses. O CNMP adotara orientação afrontosa à Constituição e à jurisprudência do STF. Criara uma exceção à vedação constitucional, que textualmente não admitiria exceções. O Conselho não agira em conformidade com sua missão de interpretar a Constituição. Pelo contrário, se propôs a mudá-la, com base em seus próprios atos. Ressaltou, no entanto, que a forma federativa de Estado (CF, art. 60, § 4º, I) não fora violada pela nomeação de membro de poder de unidade da Federação para ocupar cargo no governo federal. Se fosse viável a ocupação do cargo na Administração Federal, seria ela mediante afastamento do cargo na origem. Assim, esse argumento seria de todo improcedente. Por fim, não se acolheu o pleito de anulação imediata da nomeação do Ministro da Justiça.
ADPF 388/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.3.2016. (ADPF-388)

ADI e designação de promotor eleitoral - 2

O Procurador-Geral da República detém a prerrogativa, ao lado daquela atribuída ao Chefe do Poder Executivo, de iniciar os projetos de lei que versem sobre a organização e as atribuições do Ministério Público Eleitoral. Assim, a designação, de membro do Ministério Público local como promotor eleitoral, por Procurador Regional Eleitoral, que é membro do Ministério Público Federal, não afronta a autonomia administrativa do Ministério Público do Estado. Com base nessa orientação, o Plenário, em conclusão de julgamento e por maioria, reputou improcedente pedido formulado em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada em face do art. 79 da LC 75/1993 (“Art. 79. O Promotor Eleitoral será o membro do Ministério Público local que oficie junto ao Juízo incumbido do serviço eleitoral de cada Zona. Parágrafo único. Na inexistência de Promotor que oficie perante a Zona Eleitoral, ou havendo impedimento ou recusa justificada, o Chefe do Ministério Público local indicará ao Procurador Regional Eleitoral o substituto a ser designado”) — v. Informativo 773. A Corte enfatizou que apesar de haver a participação do Ministério Público dos Estados na composição do Ministério Público Eleitoral, cumulando o membro da instituição as duas funções, elas não se confundiriam, haja vista possuírem conjuntos diversos de atribuições, inclusive, de remuneração. Um recebe pelo Tesouro Estadual, em virtude da função estadual, e o outro, também recebe pelo Tesouro Federal, em razão da atribuição eleitoral. A subordinação hierárquico-administrativa não funcional do promotor eleitoral seria estabelecida em relação ao Procurador Regional Eleitoral, e não em relação ao Procurador-Geral de Justiça. Ante tal fato, nada mais lógico que o ato formal de designação do promotor eleitoral para a função eleitoral seja feita exatamente pelo Ministério Público Federal, e não pelo Ministério Público local. A designação do promotor eleitoral seria ato de natureza complexa, resultado da conjugação de vontades tanto do Procurador-Geral de Justiça, responsável por indicar um membro do Ministério Público estadual, quanto do Procurador Regional Eleitoral, a quem competiria o ato formal de designação. Dessa maneira, o art. 79, “caput” e parágrafo único, da Lei Complementar 75/ 1993, não teria o condão de ofender a autonomia do Ministério Público Estadual, porque não incidiria sobre a esfera de atribuição do “parquet” local, mas sobre ramo diverso da instituição, o Ministério Público Eleitoral. Por consequência, não interviria nas atribuições ou na organização do Ministério Público Estadual.
ADI 3802/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 10.3.2016. (ADI-3802)


 

ADI e designação de promotor eleitoral - 3

Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux que julgavam a ação procedente. Consideravam atípica e heterodoxa a designação de promotor estadual pelo procurador federal. Entendiam haver vício de iniciativa quanto ao disposto no parágrafo único do artigo 79 da LC 75/1993. Apontavam que a designação de membros para o exercício de atribuições seria tema típico de organização de cada Ministério Público e, por isso, não caberia ao Procurador-Geral da República a iniciativa de projeto de lei concernente a normas gerais de organização do “parquet” nos Estados. Não obstante o vício formal, asseveravam também haver vício material, porque a norma questionada afrontaria a autonomia funcional e administrativa do Ministério Público dos Estados. Para o Ministro Marco Aurélio, o caráter unitário do Ministério Público não poderia servir como fundamento para permitir a ingerência administrativa do Chefe do Ministério Público da União nos quadros de órgão estadual, sob pena de violação ao princípio federativo. Apesar de inquestionável a existência de um Ministério Público nacional, composto por órgãos federais e estaduais, a unidade da instituição não se confundiria com a estrutura organizacional, garantida pela autonomia de cada unidade federada.
ADI 3802/DF, rel. Min. Dias Toffoli, 10.3.2016. (ADI-3802)

ADI: despesas com pessoal e Lei de Diretrizes Orçamentárias

Em virtude da ocorrência de episódio de usurpação da competência da União para dispor em tema de limite de despesas com gasto de pessoal (CF, art. 169, “caput”), o Plenário referendou em parte medida cautelar para suspender, com efeitos “ex nunc”, até o julgamento final da ação, a eficácia da expressão “Poder Legislativo 4,5%”, contida no art. 50 da Lei 1.005/2015 do Estado de Rondônia (Lei de Diretrizes Orçamentárias).  No caso, a lei impugnada não respeitara os limites estabelecidos na Lei de Responsabilidade Fiscal para gastos com pessoal referentes ao Poder Legislativo e ao Poder Executivo.
ADI 5449 MC-Referendo/RO, rel. Min. Teori Zavascki, 10.3.2016. (ADI-5449)

 

ADI e revalidação de diplomas obtidos no exterior

A previsão em lei estadual, acerca da revalidação de títulos obtidos em instituições de ensino superior dos países membros do MERCOSUL, afronta o pacto federativo (CF, art. 60, §4º, I), na medida em que usurpa a competência da União para dispor sobre diretrizes e bases da educação nacional. Essa a conclusão do Plenário ao referendar medida cautelar para suspender a eficácia da Lei 2.973/2014 do Estado do Acre.Tal norma trata da admissão de diploma estrangeiro sem necessidade de revalidação. O Colegiado acrescentou que a lei impugnada estabelece um conjunto de circunstâncias que afastam exigências de revalidação de diploma de curso superior oriundo de instituições estrangeiras, o que vai de encontro ao sentido do Decreto 5.518/2005, que promulgara o acordo de admissão de títulos e graus universitários para exercício de atividades acadêmicas nos estados partes do MERCOSUL. Verificou, também, a possibilidade de dano ao erário, tendo em vista eventual concessão de promoções funcionais e gratificações a servidores a quem a lei estadual beneficia.
ADI 5341 MC- Referendo/AC, rel. Min. Edson Fachin, 10.3.2016. (ADI-5341)


 

Vício de iniciativa e fonte de custeio - 3

O Plenário retomou julgamento de ação direta ajuizada em face do parágrafo único do art. 110 da Lei 915/2005 do Estado do Amapá, que trata do regime próprio de previdência social dos servidores estaduais e da entidade de previdência estadual [“Art. 110. O Estado responderá subsidiariamente pelo pagamento das aposentadorias e pensões concedidas na forma desta Lei, na hipótese de extinção, insolvência ou eventuais insuficiências financeiras do Regime Próprio de Previdência Social do Estado. Parágrafo único – No prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados da publicação desta Lei, a Amapá Previdência, desde que provocada pelo Órgão interessado, assumirá o pagamento dos benefícios de aposentadoria e pensão que tenham sido concedidos por qualquer dos Poderes do Estado, pelo Ministério Público ou pelo Tribunal de Contas durante o período de vigência do Decreto 87, de 6 de junho de 1991, e que, nesta data, estejam sendo suportados exclusiva e integralmente pelo Tesouro Estadual”] — v. Informativo 773. Em voto-vista, o Ministro Teori Zavascki abriu divergência para julgar improcedente o pedido, no que foi acompanhado pelos Ministros Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia. Preliminarmente, afastou a alegação de vício de inconstitucionalidade formal, como também o fizera anteriormente o Ministro Dias Toffoli (relator). Isso se daria porque o dispositivo impugnado não dispusera sobre servidores e seu regime jurídico, senão que permitira fosse o pagamento dos benefícios de aposentadoria transferido da alçada do Tesouro Estadual para a da Amapá Previdência - Amprev. Tratar-se-ia, portanto, de típica norma de organização administrativa, sob a forma de atribuição de competências. Portanto, levando-se em consideração tanto o art. 61, § 1º, II, “c” ou “e”, como o art. 84, VI, da CF, não se verificaria, na espécie, inconstitucionalidade formal.
ADI 3628/AP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.3.2016. (ADI-3628)

 

Vício de iniciativa e fonte de custeio - 4

Dessa maneira, assentada pelo Colegiado a inexistência de inconstitucionalidade formal na norma impugnada, a dissidência diria respeito a eventual inconstitucionalidade material. Segundo o pronunciamento do relator, o art. 110 da Lei 915/2005 do Estado do Amapá teria ofendido a Constituição Federal porque, sem previsão de custeio, imputara à Amapá Previdência a responsabilidade pelo pagamento de aposentadorias concedidas pelo regime legal anterior a servidores estaduais. Contudo, para o Ministro Teori Zavascki, a Lei 915/2005 do Estado do Amapá não teria criado obrigações a fundo perdido. Feita a análise da legislação local (Decreto 137/1991, Lei 448/1999 e Lei 915/2005), constatar-se-ia que: a) embora a responsabilidade pelo pagamento das aposentadorias estivesse a cargo do Tesouro Estadual desde 1999, essa legislação nunca se esquivara de cobrar contribuições dos servidores ativos, fazendo-o em alíquota até superior à que exigida atualmente; b) essas contribuições constituiriam receitas do Instituto de Previdência do Amapá (Ipeap), extinta autarquia previdenciária, cujo patrimônio fora incorporado pela Amprev em 1999; c) também a Amprev, desde sua instituição, receberia repasses mensais correspondentes às contribuições dos servidores; e d) com a Lei 915/2005, os inativos e pensionistas também se viram compelidos a recolher uma contribuição mensal para o sustento do regime de previdência local. Além disso, destacou que, dado esse contexto, ficaria claro que não teria havido solução de continuidade no financiamento da previdência dos servidores estaduais e que os recursos anteriormente recolhidos teriam sido redirecionados em favor da constituição do patrimônio da Amprev. Desse modo, o art. 110 da Lei 915/2005 apenas teria objetivado concentrar o pagamento de todos os benefícios previdenciários concedidos pelo Estado sob a responsabilidade de um mesmo serviço. Não se poderia verificar, portanto, a existência de outorga de obrigação sem fonte de custeio, mas apenas de redefinição de unidades pagadoras, que, no caso dos benefícios concedidos com base na legislação revogada (Decreto 137/1999), deixara de ser a unidade concedente para ser, também, a Amprev, entidade responsável pela administração das contribuições previdenciárias. Por outro lado, os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio, ao acompanhar o voto proferido pelo relator, julgaram o pedido improcedente. Em seguida, ante o empate na votação, o julgamento foi suspenso.
ADI 3628/AP, rel. Min. Dias Toffoli, 10.3.2016. (ADI-3628)

REPERCUSSÃO GERAL

Licença-maternidade e discriminação entre gestação e adoção - 1

Os prazos da licença-adotante não podem ser inferiores aos prazos da licença-gestante, o mesmo valendo para as respectivas prorrogações. Em relação à licença-adotante, não é possível fixar prazos diversos em função da idade da criança adotada. Com base nessa orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a recurso extraordinário em que discutida a possibilidade de lei instituir prazos diferenciados para a concessão de licença-maternidade às servidoras gestantes e às adotantes. Reconheceu o direito da recorrente, servidora pública, ao prazo remanescente da licença parental, a fim de que o tempo total de fruição do benefício, computado o período já gozado, seja de 180 dias de afastamento remunerado, correspondentes aos 120 dias de licença, previstos no art. 7º, XVIII, da CF, acrescidos dos 60 dias de prorrogação, nos termos da lei. De início, o Colegiado afirmou que a Constituição trouxera inovações a respeito do tema. Uma delas, a superação da ideia de família tradicional, hierarquizada, liderada pelo homem, chefe da sociedade conjugal. Fora criada uma noção de família mais igualitária, que não apenas resulta do casamento. Além disso, ela não é mais voltada para proteger o patrimônio, mas para cultivar e manter laços afetivos. Outra mudança diz respeito à igualdade entre os filhos, que tinham regime jurídico diferenciado, a depender de suas origens. Por fim, fora estabelecido, no art. 7º, XVIII, da CF, a licença à gestante como um direito social. No que se refere à legislação infraconstitucional, o Tribunal explicou sua evolução até o quadro atual, em que há duas situações distintas: para servidoras públicas, regidas de acordo com a Lei 8.112/1990, a licença-maternidade, para gestantes, é de 120 dias. Para adotantes, a licença-maternidade é de 90 dias, para crianças menores de 1 ano, e de 30 dias, para maiores de 1 ano. Por outro lado, para trabalhadoras da iniciativa privada, regidas de acordo com a CLT, a licença-gestante é equiparada à licença-adotante, e não há diferenciação em virtude da idade da criança adotada. Com o advento da Lei 11.770/2008, passara a ser previsto o direito de prorrogação da licença-maternidade em até 50%, tanto para servidoras públicas quanto para trabalhadoras do setor privado.
RE 778889/PE, rel. Min. Roberto Barroso, 10.3.2016. (RE-778889)


 

Licença-maternidade e discriminação entre gestação e adoção - 2

O Plenário analisou que essa diferenciação existente no setor público, tanto em razão de a mãe ser adotante quanto em virtude da idade da criança adotada, seria ilegítima. Isso porque as crianças adotadas apresentam dificuldades inexistentes para filhos biológicos: histórico de cuidados inadequados, carência, abuso físico, moral e sexual, traumas, entre outros. Além disso, quanto maior a idade da criança, maior o tempo em que submetida a esse quadro, e maior a dificuldade de adaptação à família adotiva. Por isso, quanto mais a mãe pudesse estar disponível para a criança adotiva, mormente nesse período inicial, maior a probabilidade de recuperação emocional da criança em adaptação. Além disso, crianças adotadas apresentam mais problemas de saúde, se comparadas com filhos biológicos, e quanto mais avançada a idade da criança, menor a probabilidade de ser escolhida para adoção. Assim, nada indica que crianças mais velhas demandam menos cuidados se comparadas a bebês. A situação revela justamente o contrário. Ademais, é necessário criar estímulos para a adoção de crianças mais velhas. Portanto, o tratamento mais gravoso dado ao adotado de mais idade viola o princípio da proporcionalidade, e implica proteção deficiente. O Colegiado observou o tema, ainda, à luz da autonomia da mulher. Por causa de razões culturais, o membro da família mais onerado na experiência da adoção é a mãe. Também por esse motivo, não há justificativa plausível para conferir licença inferior à mãe adotiva, se comparada à gestante. Não existe fundamento constitucional para a desequiparação da mãe gestante e da mãe adotante, sequer do adotado mais velho e mais novo. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que desprovia o recurso. Considerava que a diferenciação quanto a gestantes e adotivas teria fundamento constitucional.
RE 778889/PE, rel. Min. Roberto Barroso, 10.3.2016. (RE-778889)

 

PRIMEIRA TURMA

CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal - 1

A Primeira Turma, por maioria, negou provimento a agravo regimental em mandado de segurança impetrado em face de ato do CNJ, no qual aplicada pena de aposentadoria compulsória a magistrado estadual. A impetração alegava afronta à garantia do contraditório e da ampla defesa no julgamento do CNJ, porquanto a intimação de inclusão do processo disciplinar na pauta de julgamentos do Conselho não teria sido acompanhada de peças necessárias à compreensão da matéria a ser deliberada. A Turma, ao rejeitar tal assertiva, ressaltou que, no momento da intimação referida, o processo de revisão disciplinar não teria, ainda, sido instaurado. A intimação do recorrido se dera pela simples inclusão em pauta de petição que se referia ao processo administrativo disciplinar aberto contra ele no tribunal de justiça local, tendo a Corregedora Nacional de Justiça, naquela oportunidade, proposto a instauração da revisão, nos termos do art. 86 do Regimento Interno do CNJ (“A instauração de ofício da Revisão de Processo Disciplinar poderá ser determinada pela maioria absoluta do Plenário do CNJ, mediante proposição de qualquer um dos Conselheiros, do Procurador-Geral da República e o magistrado acusado ou seu defensor terão vista dos autos por dez dias, para razões”). Então, a partir da efetiva instauração do processo, a sua instrução se dera com estrita observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, pela abertura de prazo para apresentação de defesa prévia e para apresentação de razões finais. Ainda assim, embora o magistrado não tenha sido pessoalmente intimado para a sessão de julgamento do mérito da revisão disciplinar, seus advogados o foram por meio de publicação no Diário de Justiça eletrônico. Ademais, o impetrante teria participado ativamente de todos os atos processuais, pelo acompanhamento do início do julgamento por meio do portal eletrônico do CNJ e pelo pedido para apresentar questão de fato e para reiterar seus argumentos. Por fim, não tendo sido demonstrado prejuízo à sua defesa, não se haveria de reconhecer a nulidade do ato, nos termos da jurisprudência do STF.
MS 32581/DF, rel. Min. Edson Fachin, 8.3.2016. (MS-32581)

CNJ: revisão disciplinar e devido processo legal - 2

A Turma afastou, ainda, a alegação de que o impetrante teria sofrido sobreposição de sanções administrativas por já ter cumprido a sanção de remoção compulsória imposta no processo administrativo disciplinar instaurado no tribunal local. Consignou que a competência do CNJ para rever determinado procedimento ou processo administrativo, inclusive alterar a sanção aplicada pelo tribunal local, seria extraída diretamente da Constituição Federal. Desse modo, ao CNJ seria atribuída a competência originária e concorrente para apreciar, até mesmo de ofício, a legalidade dos atos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, bem como para rever os processos disciplinares contra juízes e membros de tribunais julgados há menos de um ano (CF, art. 103-B, § 4º), como no caso em questão. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que davam provimento ao agravo regimental para que o mandado de segurança fosse julgado pelo Colegiado, enfrentando-se o tema de fundo.
MS 32581/DF, rel. Min. Edson Fachin, 8.3.2016. (MS-32581)

SEGUNDA TURMA

Extradição: concurso material e limite de tempo de pena

A Segunda Turma deferiu, com restrição, pedido de extradição formulado em desfavor de nacional estadunidense, lá processado pela suposta prática de diversos delitos equiparados aos crimes tipificados nos artigos 213 e 217-A do CP. O Colegiado ressaltou a inaplicabilidade, no Estado requerente, da ficção jurídica do crime continuado. Assim, se aplicada a regra do cúmulo material, o extraditando ficaria sujeito a pena bastante superior a 30 anos, o máximo permitido na legislação brasileira. Ainda que fosse possível computar qualquer reprimenda, independentemente de sua duração, no sistema pátrio, seria vedado, por outro lado, executá-la para além do teto de 30 anos. Assim, haveria a necessidade de o Estado requerente assumir, formalmente, o compromisso diplomático de comutar em pena de prisão não superior a esse limite as reprimendas privativas de liberdade eventualmente imponíveis no caso, considerada, inclusive, a exigência de detração penal.
Ext 1401/Governo dos Estados Unidos da América, rel. Min. Celso de Mello, 8.3.2016. (Ext-1401)

Desapropriação por utilidade pública e princípio da justa indenização - 2

A preferência do julgador por determinada prova insere-se no livre convencimento motivado e não cabe compelir o magistrado a colher com primazia determinada prova em detrimento de outras pretendidas pelas partes se, pela base do conjunto probatório tiver se convencido da verdade dos fatos (CPC/1973, “Art. 436. O juiz não está adstrito ao laudo pericial, podendo formar a sua convicção com outros elementos ou fatos provados nos autos”). Com base nessa orientação, a Segunda Turma, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário no qual se discutia a inclusão das perdas do proprietário decorrentes da desvalorização de sua propriedade e de seus produtos, no valor da justa indenização para satisfazer o direito de propriedade (CF, art. 5º, XXII e XXIV), independentemente da reavaliação do material fático-probatório. Na espécie, parte da propriedade do recorrente fora declarada de utilidade pública para a construção de três estações de tratamento de esgoto (ETEs), não tendo sido incluídos, nos valores pagos a título de indenização, os lucros cessantes decorrentes da desvalorização da área remanescente, utilizada no plantio e beneficiamento de laranja para fins de exportação, nos quais empregada alta tecnologia — v. Informativo 618. Para a Turma, não haveria situação a exigir a análise prévia de normas infraconstitucionais. Salientou que o afastamento da indenização pretendida teria decorrido da ausência de elementos probatórios suficientes para formar o convencimento dos julgadores no sentido da procedência do pleito, pelo que não se poderia cogitar de afronta ao comando constitucional da justa indenização. Assim, correta a decisão proferida pelo tribunal “a quo” ao se basear em elementos aptos a afastar o nexo de causalidade entre a instalação de estação de tratamento de esgoto e os danos alegadamente ocorridos na propriedade remanescente. Quanto à desvalorização dessa área remanescente pela implantação da estação de tratamento, a Turma, no ponto, seguiu o voto condutor do Ministro Gilmar Mendes (relator) sobre a desconsideração das referências feitas no acórdão recorrido acerca da posterior venda de parte da propriedade pelo recorrente, a qual não teria o condão de afetar o nexo de causalidade entre processo de desapropriação e eventual dano causado à área remanescente. No entanto, não o acompanhou no tocante à necessidade de indenização. O Colegiado entendeu que ao não considerar a influência da estação de tratamento na área remanescente para fixação do valor teria se baseado na apreciação de fatos provados nos autos. Não se configuraria, portanto, situação a admitir a interposição de recurso extraordinário para valoração jurídica da prova com base em fatos incontroversos e indiscutidos no curso da ação. A alteração de qualquer decisão do acórdão recorrido exigiria não apenas a valorização jurídica da prova, mas o enfrentamento da correção dos fatos e dados nele afirmados como certo, procedimento vedado nos termos do Enunciado 279 da Súmula do STF (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). Vencido o Ministro Gilmar Mendes, que dava parcial provimento ao recurso para incluir na condenação os valores referentes à desvalorização das terras remanescentes.
RE 567708/SP, rel. orig. Min. Gilmar Mendes, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 8.3.2016. (RE-567708)

C L I P P I N G  D O  D J E

7 a 11 de março de 2016

EMB. DECL. NO HC N. 114.147-SP
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.  REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA NA IMPETRAÇÃO. EMBAGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 535 do CPC.
2. Inexiste contradição nas hipóteses em que o Colegiado não conhece da impetração substitutiva do meio processual adequado, e no mérito não concede a ordem ex officio posto inexistente teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade. In casu, a Turma concluiu pela inexistência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus.
3. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada.
4. In casu, A quantidade de droga (23,55 kg) aliada à qualidade de policial do paciente servem de indício de que este integra organização criminosa especializada no tráfico ilícito de entorpecentes, a justificar a prisão preventiva para a garantia da ordem pública.
5. Da fundamentação concreta adotada pelo Juízo a quo, lastreada nos elementos de informação que acompanham os autos, e na forma em que foi desempenhada a prática criminosa, não se verifica qualquer ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a ser corrigido de ofício por essa via excepcional, notadamente em impetração substitutiva de recurso ordinário.
6. Embargos de declaração desprovidos.

EMB. DECL. NO ARE N. 930.101-BA
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito Processual Civil. Prequestionamento. Ausência.  Artigo 93, inciso IX, da CF. Violação. Não ocorrência. Prova pericial. Indeferimento. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Repercussão geral. Inexistência. Precedentes.
1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental.
2. Inadmissível o recurso extraordinário se os dispositivos constitucionais que nele se alega violados não estão devidamente prequestionados. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF.
3. Não procede a alegada violação do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, haja vista que a jurisdição foi prestada, no caso, mediante decisões suficientemente motivadas, não obstante contrárias à pretensão da parte recorrente.
4.  O Supremo Tribunal Federal assentou a ausência de repercussão geral dos temas trazidos nestes autos. Vide: (i) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11; e (ii) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13. 5.  Agravo regimental não provido.

MS N. 32.724-DF
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Mandado de segurança. Ato do CNJ. Reclamação disciplinar. Procedimentos censórios instaurados paralelamente no CNJ e na corte de origem. Sobrestamento do feito em trâmite no conselho. Julgamento pelo tribunal de origem. Incidência do art. 103-b, §4º, V, CF/88. Pretensão revisional do conselho iniciada. Observância do limite temporal. Necessidade. Segurança concedida. Nos autos da ADI nº 4.638/DF, o Supremo Tribunal firmou o entendimento de que o Conselho Nacional de Justiça possui atribuição correicional originária e autônoma, no sentido de que seu exercício não se submete a condicionantes relativas ao desempenho da competência  disciplinar pelos tribunais locais.Todavia, a par do poder censório inicial atribuído ao CNJ, tratou, ainda, a EC nº 45/04, de conferir ao Conselho Nacional de Justiça poder revisional (art. 103-B, § 4º, inciso V), que, por essência, se realiza a partir do julgamento disciplinar pelo órgão local, sob limite temporal de um ano, de modo que, uma vez julgada a questão pela corregedoria de origem, a continuidade de eventual apuração em curso no CNJ há de se conformar àquele prazo constitucional.Hipótese em que  foi o CNJ cientificado da decisão proferida no procedimento disciplinar local em 7/8/12, tendo, porém, adotado a primeira medida para revisão do julgado apenas em 23/12/13,  após, portanto, o decurso do lapso temporal constitucional.
Segurança concedida para anular a reclamação disciplinar nº 000236741.2011.2.00.0000
*noticiado no Informativo 808

AG. REG. NA Rcl N. 9.248-PE
RELATOR: MIN. EDSON FACHIN
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. PENAL E PROCESSO PENAL. INVESTIGAÇÃO. SURGIMENTO DE INDÍCIOS DE ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL NOS CRIMES INVESTIGADOS EM PRIMEIRO GRAU. CISÃO PROCESSUAL EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. PEDIDO DE NULIDADE DAS AÇÕES PENAIS AFETAS AO JUÍZO A QUO DESDE A DECISÃO DO DESMEMBRAMENTO. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.  AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que “é de ser tido por afrontoso à competência do STF o ato da autoridade reclamada que desmembrou o inquérito, deslocando o julgamento do parlamentar e prosseguindo quanto aos demais” (Rcl 1121, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 04/05/2000, DJ 16-06-2000 PP-00032 EMENT VOL-01995-01 PP-00033).
2. Contudo, o sistema processual penal consagra o princípio do pas de nullite sans grief, segundo o qual, a teor do disposto no art. 565, do CPP, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
3. O dano deve ser concreto e efetivamente demonstrado para fins de reconhecimento de eventual nulidade.
4. Arquivado o inquérito policial que justificava a discussão de possível usurpação de competência do STF, não mais subsiste o interesse no mérito da reclamação constitucional.
5. Agravo regimental desprovido.

AG. REG. EM MS N. 28.512-DF
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. REVISÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR. ABERTURA DO PROCEDIMENTO DE REVISÃO NO PRAZO CONSTITUCIONAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO SANCIONADORA. PRECLUSÃO ADMINISTRATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A Emenda Constitucional nº 45/2004 conferiu poderes ao Conselho Nacional do Ministério Público para rever processos disciplinares julgados há menos de um ano, conforme o art. 130-A, § 2º, IV, da Constituição Federal.
2. In casu,  o processo foi julgado na Corregedoria Geral do Ministério Público Federal em 13/7/2004  e o pedido de revisão autuado em 14/6/2005, não havendo que se falar em descabimento, ilicitude ou inconstitucionalidade na instauração do procedimento revisional.
3. Quanto à prescrição da pretensão sancionadora, o CNMP constatou, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos por Eduardo Jorge, que a matéria já tinha sido apreciada pelo próprio Conselho “antes mesmo do julgamento de mérito da Revisão de Processo Disciplinar”(fl. 134), acarretando, assim, a preclusão administrativa.
4. Em relação ao resultado da análise da prescrição em si, em sede de mandado de segurança não é possível o reexame de acervo probatório do processo administrativo. Precedente: RMS 28.047, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 19/12/2011.
5. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. EM MS N. 28.353-DF
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA.  COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E CONCORRENTE DO CNJ.  ANÁLISE SOMENTE DOS FATOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO PARA DETERMINAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1. A omissão, contradição ou obscuridade, quando inocorrentes, tornam inviável a revisão da decisão em sede de embargos de declaração, em face dos estreitos limites do art. 535 do CPC.
2. A revisão do julgado, com manifesto caráter infringente, revela-se inadmissível, em sede de embargos. (Precedentes: AI n. 799.509-AgR-ED, Relator o Ministro Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe de 8/9/2011; e RE n. 591.260-AgR-ED, Relator o Ministro Celso de Mello, 2ª Turma, DJe de 9/9/2011).
3. In casu, o acórdão embargado restou assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. DETERMINAÇÃO DE APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA E CONCORRENTE DO CNJ.  ANÁLISE SOMENTE DOS FATOS NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO PARA DETERMINAÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE ACERVO PROBATÓRIO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O CNJ não está condicionado à atuação do órgão correicional local (artigo 103-B, §4º, II, III e V), para somente após proceder, consoante    a exegese adotada pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A jurisprudência desta Corte firmou entendimento no sentido de que o Conselho Nacional de Justiça detém competência originária e concorrente com os Tribunais de todo o país para instaurar processos administrativo-disciplinares em face de magistrados. (Precedentes:  MS 29.187/DF, Min. Rel. Dias Toffoli, Plenário, DJe 18/2/2014,  MS 28.513/DF, Min. Rel. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 25/9/2015) 3. In casu, conforme restou evidenciado no voto do Conselheiro Relator, apenas os fatos tidos como infrações disciplinares e não atingidos pela prescrição foram considerados para respaldar a punição imposta  ao recorrente, ficando demonstrado materialmente que tais condutas violaram o art. 36, I e art. 35, VII, da LOMAN. 4. A análise da adequação da sanção envolve rediscussão de fatos e provas produzidas no âmbito do processo administrativo disciplinar, o que não se compatibiliza com a via do mandado de segurança. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”
4. Embargos de declaração DESPROVIDOS.

AG. REG. NO ARE N. 788.649-RS
RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.SEGURANÇA DOS ESTABELECIMENTOS FINANCEIROS. PORTA ELETRÔNICA. LEI Nº 7.494/94. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º E 93, IX, DA CF. INOCORRÊNCIA.
1. O acórdão recorrido está devidamente fundamentado, embora em sentido contrário aos interesses da parte agravante.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que “o regular exercício da função jurisdicional, por isso mesmo, desde que pautado pelo respeito à Constituição, não transgride o princípio da separação dos poderes” (MS 23.452, Rel. Min. Celso de Mello).
3. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.

EMB. DECL. NO AG. REG. NO RE N. 775.685-BA
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Embargos de declaração no agravo regimental no recurso extraordinário. Agravo regimental anteriormente interposto manifestamente infundado. Imposição de multa. Recolhimento. Ausência. Conhecimento dos embargos de declaração. Possibilidade. Beneficiários da justiça gratuita. Manutenção da multa. Suspensão do recolhimento. Precedentes.
1. Conforme entendimento da Primeira  Turma, assentado no julgamento do AI nº 550.244/MG-AgR-ED, o não recolhimento de multa anteriormente cominada no agravo regimental não impede o conhecimento dos embargos de declaração que se seguirem.
2. Sendo manifestamente infundado o agravo regimental anteriormente interposto, correta se mostrou a imposição da multa prevista no art. 557, § 2º, do Código de Processo Civil.
3. A circunstância de as partes serem beneficiárias da justiça gratuita não as isenta do pagamento das sanções aplicadas na forma da lei processual, devendo, contudo, o recolhimento da multa ficar suspenso, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060/50.
4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, apenas para determinar a suspensão da execução da multa.
*noticiado no Informativo 808

Acórdãos Publicados: 490

T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Convenção Internacional - Direitos da Pessoa com Deficiência - Dignidade Humana - Ensino Inclusivo (Transcrições)
ADI 5.357 MC/DF*

RELATOR: Ministro Edson Fachin

EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. LEI 13.146/2015. ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ENSINO INCLUSIVO. CONVENÇÃO INTERNACIONAL SOBRE OS DIREITOS DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. INDEFERIMENTO.
1. A Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da igualdade como fundamento de uma sociedade democrática que respeita a dignidade humana.
2. À luz da Convenção e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio, mas sim imperativo que se põe mediante regra explícita.
3. A Lei nº 13.146/2015 indica assumir o compromisso ético de acolhimento e pluralidade democrática adotados pela Constituição ao exigir que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV.
4. Medida cautelar indeferida.

RELATÓRIO: Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino - CONFENEN, em face do § 1º do artigo 28 e artigo 30, caput, da Lei nº 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência – Estatuto da Pessoa com Deficiência), especialmente pela presença neles do adjetivo “privadas”.
A requerente alega violação aos arts. 5º, caput, incisos XXII, XXIII, LIV, 170, incisos II e III, 205, 206, caput, incisos II e III, 208, caput, inciso III, 209, 227, caput, § 1º, inciso II, todos da Constituição da República.
O tema nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade é a obrigatoriedade das escolas privadas de oferecer atendimento educacional adequado e inclusivo às pessoas com deficiência. Em apertada síntese, a requerente afirma que a Lei nº 13.146/2015 estabelece medidas de alto custo para as escolas privadas, violando os dispositivos constitucionais supra mencionados, o que levaria ao encerramento das atividades de muitas delas.
Requer, cautelarmente, a suspensão da eficácia do parágrafo 1º do art. 28, e caput do art. 30 da Lei nº 13.146/2015.
O Presidente da Câmara dos Deputados prestou informações acerca da tramitação do projeto de lei que deu origem à norma impugnada (eDOC 17).
O Presidente do Senado Federal, em suas informações (eDOC 21), afirma a constitucionalidade da Lei nº 13.146/2015 e sua compatibilidade com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o que afastaria o fumus boni iuris. Alega a ausência de periculum in mora em virtude da vacatio legis de 180 (cento e oitenta) dias. E, por fim, para evitar o periculum in mora reverso requer o indeferimento da cautelar pleiteada.
A Senhora Presidente da República informou (eDOC 23) que com a aprovação da Lei nº 13.146/2015 “a questão da deficiência, que antes era vista como um problema médico, passou a ser encarada como uma questão social, que demanda a adoção de medidas necessárias à eliminação de obstáculos e à garantia da plena inclusão na vida comunitária”. Requereu o indeferimento da medida cautelar e, por fim, a improcedência dos pedidos da petição inicial.
A Advocacia-Geral da União (eDOC 34) manifestou-se pelo indeferimento da medida cautelar, sob o argumento de que os dispositivos impugnados são compatíveis com a Constituição da República. Argumenta ainda que as disposições normativas permitem a política de educação inclusiva da pessoa com deficiência, visando à garantia de igualdade de oportunidades.
Foram admitidos como amici curiae a Federação Nacional das Apaes – FENAPAES – (eDOC 31), Federação Brasileira das Associações de Síndrome de Down – FBASD – (eDOC 60), Associação Nacional do Ministério Público de Defesa dos Direitos dos Idosos e Pessoas com Deficiência – AMPID – (eDOC 60), o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB – (eDOC 87) e a Associação Brasileira para a Ação por Direitos das Pessoas com Autismo – ABRAÇA (eDOC 87).
Foi solicitado pronunciamento da Procuradoria-Geral da República (eDOC 88).
É o relatório. Decido.

Em questão inicial a ser dirimida para análise deste pedido de medida cautelar, consigno não haver óbice para a propositura desta ação pela Confederação Nacional dos Estabelecimentos de Ensino – CONFENEN.
Este Tribunal chancelou em diversas oportunidades a legitimidade da requerente para acionar a jurisdição constitucional. Nesse sentido confira-se: ADI 3.330 (rel. min. Ayres Britto, DJe 21.03.2013), ADI 3.710 (rel. min. Joaquim Barbosa, DJe 26.04.2007), ADI 1007 (rel. min. Eros Grau, DJ 24.02.2006), ADI 1.266 (rel. min. Eros Grau, DJ 23.09.2005), ADI 2.448 (rel. min. Sydney Sanches, DJ 13.06.2003), ADI 1.472 (rel. min. Ilmar Galvão, DJ 25.10.2002).
Ultrapassado o ponto, passo à análise dos pressupostos do pedido cautelar.
A busca na tessitura constitucional pela resposta jurídica para a questão somente pode ser realizada com um olhar que não se negue a ver a responsabilidade pela alteridade compreendida como elemento estruturante da narrativa constitucional.
A atuação do Estado na inclusão das pessoas com deficiência, quer mediante o seu braço Executivo ou Legislativo, pressupõe a maturação do entendimento de que se trata de ação positiva em uma dupla via.
Explico: essa atuação não apenas diz respeito à inclusão das pessoas com deficiência, mas também, em perspectiva inversa, refere-se ao direito de todos os demais cidadãos ao acesso a uma arena democrática plural. A pluralidade - de pessoas, credos, ideologias, etc. - é elemento essencial da democracia e da vida democrática em comunidade.
Nessa toada, a Constituição Federal prevê em diversos dispositivos a proteção da pessoa com deficiência, conforme se verifica nos artigos 7º, XXXI, 23, II, 24, XIV, 37, VIII, 40, § 4º, I, 201, § 1º, 203, IV e V, 208, III, 227, § 1º, II, e § 2º, e 244.
Pluralidade e igualdade são duas faces da mesma moeda. O respeito à pluralidade não prescinde do respeito ao princípio da igualdade. E na atual quadra histórica, uma leitura focada tão somente em seu aspecto formal não satisfaz a completude que exige o princípio.
Assim, a igualdade não se esgota com a previsão normativa de acesso igualitário a bens jurídicos, mas engloba também a previsão normativa de medidas que efetivamente possibilitem tal acesso e sua efetivação concreta.
Posta a questão nestes termos, foi promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009 a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, dotada do propósito de promover, proteger e assegurar o exercício pleno e equitativo de todos os direitos humanos e liberdades fundamentais por todas as pessoas com deficiência, promovendo o respeito pela sua inerente dignidade (art. 1º).
A edição do decreto seguiu o procedimento previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição da República, o que lhe confere status equivalente ao de emenda constitucional, reforçando o compromisso internacional da República com a defesa dos direitos humanos e compondo o bloco de constitucionalidade que funda o ordenamento jurídico pátrio.
É imprescindível, portanto, a análise do art. 24 da Convenção, que dispõe:

“Artigo 24
Educação
1. Os Estados Partes reconhecem o direito das pessoas com deficiência à educação. Para efetivar esse direito sem discriminação e com base na igualdade de oportunidades, os Estados Partes assegurarão sistema educacional inclusivo em todos os níveis, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida, com os seguintes objetivos:
a) O pleno desenvolvimento do potencial humano e do senso de dignidade e auto-estima, além do fortalecimento do respeito pelos direitos humanos, pelas liberdades fundamentais e pela diversidade humana;
b) O máximo desenvolvimento possível da personalidade e dos talentos e da criatividade das pessoas com deficiência, assim como de suas habilidades físicas e intelectuais;
c) A participação efetiva das pessoas com deficiência em uma sociedade livre.

2. Para a realização desse direito, os Estados Partes assegurarão que:
a) As pessoas com deficiência não sejam excluídas do sistema educacional geral sob alegação de deficiência e que as crianças com deficiência não sejam excluídas do ensino primário gratuito e compulsório ou do ensino secundário, sob alegação de deficiência;
b) As pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino primário inclusivo, de qualidade e gratuito, e ao ensino secundário, em igualdade de condições com as demais pessoas na comunidade em que vivem;
c) Adaptações razoáveis de acordo com as necessidades individuais sejam providenciadas;
d) As pessoas com deficiência recebam o apoio necessário, no âmbito do sistema educacional geral, com vistas a facilitar sua efetiva educação;
e) Medidas de apoio individualizadas e efetivas sejam adotadas em ambientes que maximizem o desenvolvimento acadêmico e social, de acordo com a meta de inclusão plena.

3. Os Estados Partes assegurarão às pessoas com deficiência a possibilidade de adquirir as competências práticas e sociais necessárias de modo a facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade. Para tanto, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas, incluindo:
a) Facilitação do aprendizado do braille, escrita alternativa, modos, meios e formatos de comunicação aumentativa e alternativa, e habilidades de orientação e mobilidade, além de facilitação do apoio e aconselhamento de pares;
b) Facilitação do aprendizado da língua de sinais e promoção da identidade lingüística da comunidade surda;
c) Garantia de que a educação de pessoas, em particular crianças cegas, surdocegas e surdas, seja ministrada nas línguas e nos modos e meios de comunicação mais adequados ao indivíduo e em ambientes que favoreçam ao máximo seu desenvolvimento acadêmico e social.

4. A fim de contribuir para o exercício desse direito, os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para empregar professores, inclusive professores com deficiência, habilitados para o ensino da língua de sinais e/ou do braille, e para capacitar profissionais e equipes atuantes em todos os níveis de ensino. Essa capacitação incorporará a conscientização da deficiência e a utilização de modos, meios e formatos apropriados de comunicação aumentativa e alternativa, e técnicas e materiais pedagógicos, como apoios para pessoas com deficiência.

5. Os Estados Partes assegurarão que as pessoas com deficiência possam ter acesso ao ensino superior em geral, treinamento profissional de acordo com sua vocação, educação para adultos e formação continuada, sem discriminação e em igualdade de condições. Para tanto, os Estados Partes assegurarão a provisão de adaptações razoáveis para pessoas com deficiência”.

Ou seja, à luz da Convenção Internacional sobre os Direitos da Pessoa com Deficiência, e, por consequência, da própria Constituição da República, o ensino inclusivo em todos os níveis de educação não é realidade estranha ao ordenamento jurídico pátrio. Ao contrário, é imperativo que se põe mediante regra explícita.
Mais do que isso, dispositivos de status constitucional estabelecem a meta de inclusão plena, ao mesmo tempo em que se veda a exclusão das pessoas com deficiência do sistema educacional geral sob o pretexto de sua deficiência.
Se é certo que se prevê como dever do Estado facilitar às pessoas com deficiência sua plena e igual participação no sistema de ensino e na vida em comunidade, bem como, de outro lado, a necessária disponibilização do ensino primário gratuito e compulsório, é igualmente certo inexistir qualquer limitação da educação das pessoas com deficiência a estabelecimentos públicos ou privados que prestem o serviço público educacional.
A Lei nº 13.146/2015 estabelece a obrigatoriedade de as escolas privadas promoverem a inserção das pessoas com deficiência no ensino regular e prover as medidas de adaptação necessárias sem que o ônus financeiro seja repassado às mensalidades, anuidades e matrículas.
Analisada a moldura normativa, ao menos neste momento processual, infere-se que, por meio da lei impugnada, o Brasil atendeu ao compromisso constitucional e internacional de proteção e ampliação progressiva dos direitos fundamentais e humanos das pessoas com deficiência.
Ressalte-se que, não obstante o serviço público de educação ser livre à iniciativa privada, ou seja, independentemente de concessão ou permissão, isso não significa que os agentes econômicos que o prestam o possam fazê-lo ilimitadamente ou sem responsabilidade.
É necessária, a um só tempo, a sua autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público, bem como o cumprimento das normas gerais de educação nacional - as que se incluem não somente na Lei nº 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação - LDB), como pretende a Requerente, mas também aquelas previstas pela própria Constituição em sua inteireza e aquelas previstas pela lei impugnada em seu Capítulo IV -, ambas condicionantes previstas no art. 209 da Constituição.
Não se pode, assim, pretender entravar a normatividade constitucional sobre o tema com base em leitura dos direitos fundamentais que os convolem em sua negação.
Nessa linha, não se acolhe o invocar da função social da propriedade para se negar a cumprir obrigações de funcionalização previstas constitucionalmente, limitando-a à geração de empregos e ao atendimento à legislação trabalhista e tributária, ou, ainda, o invocar da dignidade da pessoa humana na perspectiva de eventual sofrimento psíquico dos educadores e “usuários que não possuem qualquer necessidade especial”. Em suma: à escola não é dado escolher, segregar, separar, mas é seu dever ensinar, incluir, conviver.
Ademais, o enclausuramento em face do diferente furta o colorido da vivência cotidiana, privando-nos da estupefação diante do que se coloca como novo, como diferente. Esse estranhamento “não pode nos imobilizar em face dos problemas que enfrentamos relativamente aos direitos humanos, isto é, ao direito a ter direitos, ao contrário, o estranhamento deve ser o fio condutor de uma atitude que a partir da vulnerabilidade assume a única posição ética possível, a do acolhimento.” (CHUEIRI, Vera Karam de; CÂMARA, Heloísa. Direitos Humanos em movimento: migração, refúgio, saudade e hospitalidade, Revista Direito, Estado e Sociedade (PUC-RJ), Vol. 45, 2014. p. 174).
A Lei nº 13.146/2015 parece justamente assumir esse compromisso ético de acolhimento quando exige que não apenas as escolas públicas, mas também as particulares deverão pautar sua atuação educacional a partir de todas as facetas e potencialidades que o direito fundamental à educação possui e que são densificadas em seu Capítulo IV.
Como não é difícil intuir, a capacidade de surpreender-se com, na e pela alteridade, muito mais do que mera manifestação de empatia, constitui elemento essencial para um desarmado - e verdadeiro – convívio e também debate democrático. Nesse sentido e ainda na toada da Professora Vera Karam de Chueiri ao tratar da hospitalidade, parece evidenciar-se que somente “no desestabilizar das certezas – de exclusão – surge a necessidade do encontro, do abraço, de ver os olhos de quem só se vê através da mediação de números” (CHUEIRI, Vera Karam de; CÂMARA, Heloísa. Direitos Humanos em movimento: migração, refúgio, saudade e hospitalidade, Revista Direito, Estado e Sociedade (PUC-RJ), Vol. 45, 2014. p. 174).
Para além de vivificar importante compromisso da narrativa constitucional pátria - recorde-se uma vez mais a incorporação da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência pelo procedimento previsto no art. 5º, §3º, CRFB - o ensino inclusivo milita em favor da dialógica implementação dos objetivos esquadrinhados pela Constituição da República.
É somente com o convívio com a diferença e com o seu necessário acolhimento que pode haver a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, em que o bem de todos seja promovido sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação (Art. 3º, I e IV, CRFB).
Esse foi inclusive um dos consideranda da celebração da Convenção:

“m) Reconhecendo as valiosas contribuições existentes e potenciais das pessoas com deficiência ao bem-estar comum e à diversidade de suas comunidades, e que a promoção do pleno exercício, pelas pessoas com deficiência, de seus direitos humanos e liberdades fundamentais e de sua plena participação na sociedade resultará no fortalecimento de seu senso de pertencimento à sociedade e no significativo avanço do desenvolvimento humano, social e econômico da sociedade, bem como na erradicação da pobreza,”

Frise-se o ponto: o ensino privado não deve privar os estudantes - com e sem deficiência – da construção diária de uma sociedade inclusiva e acolhedora, transmudando-se em verdadeiro local de exclusão, ao arrepio da ordem constitucional vigente.
De outro canto, impossível não recordar que o elemento constitutivo do compromisso com o outro faz-se presente nas reflexões de Emmanuel Lévinas, nas quais se aponta para uma noção de responsabilidade balizada pela ética.
Vale dizer, o comportamento dá-se (e é avaliado) não a partir do “eu” ou do “nós”, mas sim pelas “necessidades do outro” como elemento constituinte. Explicam Álvaro Ricardo de Souza Cruz e Leonardo Wykrota:

“O ‘Mesmo’ é inacabado, incompleto, imperfeito. O ‘Mesmo precisa do Outro para subsistir. Ele evade em busca de uma eterna impossibilidade: ser! Porque se fôssemos, o tempo deixaria de ser! Não somos, pois não temos uma essência fixa. Estamos sempre a caminho de ser, sem nunca sermos um ser para além de si.
A face do Outro, enquanto legítimo estrangeiro diante de nós, sempre nos remete a um compromisso que nos constitui. É bem simples: se evadirmos para o Outro, porquanto somos incompletos, não podemos eliminar essa possibilidade exterminando o Outro! Então: ‘Não Matarás!’ Logo, um compromisso que em Lévinas não é uma obrigação no sentido tradicional do termo, mas o modo pelo qual nos constituímos como seres humanos. Assim, somente somos livres quando somos responsáveis, e não o contrário.’” (CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza; WYKROTA, Leonardo Martins. Nos Corredores do Direito. In: CRUZ, Álvaro Ricardo de Souza. (Coord.) (O) Outro (e)(o) Direito. V. 1. Belo Horizonte: Arraes, 2015. p. 27)

Nessa mesma linha, em sede doutrinária se percebeu que “(…) conviver com a diferença não é direito dos diferentes apenas; é direito nosso, da maioria, de poder conviver com a minoria; e aprender a desenvolver tolerância e acolhimento” (ARAÚJO, Luiz Alberto David. Painel sobre a Proteção das Pessoas com Deficiência no Brasil: A Aparente Insuficiência da Constituição e uma Tentativa de Diagnóstico. In: ROMBOLI, Roberto; ARAÚJO, Marcelo Labanca Corrêa de (Orgs.). Justiça Constitucional e Tutela Jurisdicional dos Direitos Fundamentais. Belo Horizonte: Arraes, 2015. p. 510).
Diante disso, torna-se imperativo analisar, desde logo, o pedido de concessão urgente de medida cautelar, considerando, a um só tempo, a relevância do tema ora posto à análise e a necessidade de uma imediata resposta desta Corte Suprema aos questionamentos levantados nesta ADI. Assim, se evita que, com a pluralidade de potenciais decisões conflitantes nas instâncias ordinárias, semeie-se insegurança jurídica e violação de direitos fundamentais.
Consigno, por oportuno, que o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal assim dispõe sobre as atribuições do Relator:

“Art. 21. São atribuições do Relator:
(...)
IV - submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa;
V - determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma”.

Como se depreende do dispositivo acima transcrito, cabe ao Relator, constatada a possibilidade de a demora na apreciação do pleito cautelar gerar grave dano a direito, deferir cautelares, ad referendum do Plenário, suficientes para a sua adequada proteção. Dessa forma, e por identidade de razão, não apenas pode, mas deve o Relator, atendendo ao direito fundamental de acesso à jurisdição, apreciar desde logo a medida cautelar para indeferi-la, quando constatar que a própria demora na apreciação do pleito cautelar pelo Plenário poderá, por si só, gerar grave dano, como acima consignei.
Ressalte-se que os dispositivos regimentais acima citados jamais foram objeto de questionamento no âmbito de fiscalização abstrata de constitucionalidade nesta Corte, de modo que a eles são aplicáveis a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, sendo possível sua aplicação nos excepcionais casos para os quais estão previstos.
Conclui-se, portanto, pela possibilidade do exame monocrático da questão atinente ao pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ad referendum do Plenário, com fundamento no próprio art. 21, V, do RISTF, e na jurisprudência da Corte.
De outro canto, a presente decisão não ofende aprioristicamente a competência do Tribunal Pleno, consistindo apenas em um diferimento da análise colegiada, dada a excepcionalidade institucional e as peculiaridades empíricas do presente caso.
Isso posto, não se vislumbra por ora, no olhar prefacial que caracteriza o juízo cautelar, a fumaça do direito pleiteado, o que igualmente tem reflexos na análise do periculum in mora invocado pela requerente. Tal ocorre no presente caso pelo fato de que não se pode dizer que os estabelecimentos de ensino privados tenham sido surpreendidos por normatividade inconstitucional estabelecida sobre o tema pela lei impugnada.
O ensino inclusivo é política pública estável, desenhada, amadurecida e depurada ao longo do tempo em espaços deliberativos nacionais e internacionais dos quais o Brasil faz parte. Não bastasse isso, foi incorporado à Constituição da República como regra.
E ainda, não é possível sucumbir a argumentos fatalistas que permitam uma captura da Constituição e do mundo jurídico por supostos argumentos econômicos que, em realidade, se circunscrevem ao campo retórico. Sua apresentação desacompanhada de sério e prévio levantamento a dar-lhes sustentáculo, quando cabível, não se coaduna com a nobre legitimidade atribuída para se incoar a atuação desta Corte.
Inclusive o olhar voltado ao econômico milita em sentido contrário ao da suspensão da eficácia dos dispositivos impugnados.
Como é sabido, as instituições privadas de ensino exercem atividade econômica e, enquanto tal, devem se adaptar para acolher as pessoas com deficiência, prestando serviços educacionais que não enfoquem a questão da deficiência limitada à perspectiva médica, mas também ambiental. Esta última deve ser pensada a partir dos espaços, ambientes e recursos adequados à superação de barreiras – as verdadeiras deficiências de nossa sociedade.
Tais requisitos, por mandamento constitucional, aplicam-se a todos os agentes econômicos, de modo que há verdadeiro perigo inverso na concessão da cautelar. Perceba-se: corre-se o risco de se criar às instituições particulares de ensino odioso privilégio do qual não se podem furtar os demais agentes econômicos. Privilégio odioso porque oficializa a discriminação.
Por fim, o fato de a própria Lei nº 13.146/2015 - publicada em 07.07.2015 - ter estabelecido prazo de vacatio de 180 (cento e oitenta) dias (art. 127) igualmente afasta a pretensão acautelatória.
Diante dos pressupostos teóricos e da moldura normativa esboçados, indefiro, ad referendum do Plenário deste STF, a medida cautelar por não vislumbrar a fumaça do direito pleiteado e, por consequência, periculum in mora.
Peço dia para o julgamento do referendo da presente decisão, por mim indeferida, pelo Plenário desta Corte.
Publique-se. Intimem-se.

Brasília, 18 de novembro de 2015.

Ministro Edson Fachin
Relator

*decisão publicada no DJe de 20.11.2015

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS

Lei nº 13.257, de 8.3.2016 - Dispõe sobre as políticas públicas para a primeira infância e altera a Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), o Decreto-Lei no 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, a Lei no 11.770, de 9 de setembro de 2008, e a Lei no 12.662, de 5 de junho de 2012. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 46, p. 1, em 9.3.2016.

Lei nº 13.258, de 8.3.2016 - Altera o inciso XX do art. 19 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 (Código de Trânsito Brasileiro), para dispor sobre a expedição da permissão internacional para conduzir veículo. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 46, p. 4, em 9.3.2016.

Decreto nº 8.688, de 9.3.2016 - Dispõe sobre a cooperação para implementação e execução de programas e ações de interesse público entre a Administração Pública federal e os serviços sociais autônomos que especifica. Publicada no DOU, Seção 1, Edição nº 47, p. 6, em 10.3.2016.

Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
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